为牟取更大的经济利益及规避追责，犯罪分子的涉赌行为愈来愈复杂化、模糊化，游走于民事活动与刑事违法之间，对认定与处理带来极大挑战。《中华人民共和国刑法》第303条赌博犯罪简单罪状的构成要件表述，已无法为新型涉赌行为的判断提供充足指引，亟需从理论上进一步补充释明。

［基本案情］2024年1月至2024年10月，被告人胡某某伙同马某某、方某某开设多个抖音直播间，并在“首藏”“卡圈”等第三方NBA球星卡交易平台设立店铺，组织玩家在前述店铺以几十元至几百元的金额下单投注，而后在抖音直播间开盲盒抽取NBA球星卡，再组织中奖者进行变现获利。团伙老板胡某某、马某某、方某某共开设了三个抖音直播间，分别为“木子直播间”“马哥直播间”“凯乐直播间”，不同直播间开盲盒的玩法有所不同。

“木子直播间”开盲盒的玩法叫“开福盒”，每一轮有15或30名玩家在“首藏”APP店铺上以399-1299元的价格下单，由系统随机分配一支不重复的NBA球队，主播在抖音直播间现场拆开5张或10张经过自己包装的球星卡，如果拆出来的球星卡球员所在的球队与玩家分配的球队一致，玩家即可获得该张球星卡。此外在拆卡过程中，直播间还设计了“双杀”“三杀”的奖励机制，如果一个玩家在一轮中获得了多张球星卡，直播间将再送给其一张更高价值的球星卡作为奖励。

“马哥直播间”“凯乐直播间”开盲盒的玩法叫“对对碰”，直播间会在直播画面的最前方卡墙上放置15张到20张球星卡，玩家在“卡圈”APP店铺上以99-399元的价格下单，由系统随机分配一支不重复的NBA球队，主播在直播中同样会拆开一至两包球星卡，如果拆出来的球星卡球员所在的球队与玩家分配的球队一致，同时卡墙上也有该支球队，玩家中奖并获得卡墙上以及拆开的球星卡。

三个直播间中，团伙老板胡某某等人通过重新包装等方式控制球星卡，使得玩家中奖获得的球星卡价值低于玩家下单投注的总金额，从中赚取差价获利。玩家中奖后，既可要求直播间客服将中奖的球星卡发货，也可要求将中奖的球星卡兑换成现金，绝大部分玩家都会要求兑换成现金。案涉球星卡的价值每张保底在七八百元，最高可达四五千元。老板胡某某安排了收购球星卡的卡商余某某等人作为第三方来回收要求兑换现金的玩家中奖的球星卡。然而余某某等人并没有真实回收，而是以中奖球星卡市场价的95折向玩家兑付现金，再由老板胡某某以中奖球星卡市场价的96折向余某某等人进行支付，对球星卡实现所谓的“再回收”，让余某某等人从中赚取1个点的利润。

经法院审理认定，2024年1月至2024年10月，胡某某团伙涉案赌资流水达8000余万元，获利至少500万元。法院以开设赌场罪判处团伙老板胡某某有期徒刑6年，其余成员以开设赌场罪分别被判处1年9个月至3年2个月有期徒刑不等，部分成员以开设赌场罪被判处缓刑。

在本案办理过程中，形成了无罪和有罪截然不同的观点，有罪论内部还存在是构成赌博罪还是开设赌场罪的争论。争议主要集中于两个问题：其一，胡某某等人在直播间组织玩家下单投注开球星卡盲盒的行为是盲盒销售经营行为、抽奖式销售经营行为还是赌博行为；其二，卡商余某某等人假装回收球星卡以向中奖玩家支付等值资金的行为是采取拟制交付形式的球星卡交易行为，还是假借球星卡交易之名行赌资兑付之实的赌博环节之一。

（一）赌博类犯罪的实质厘清

赌博是指就偶然的输赢以财物进行赌事或博戏的行为，或用有价值的东西做注码争输赢的行为。偶然的输赢，是指结果取决于偶然因素，这种偶然因素对当事人而言具有不确定性，即使当事人的能力对结果会产生一定影响，但只要结果有部分取决于偶然性，就是赌博。具体而言，“赌事”，是指胜败完全取决于偶然因素的情况；“博戏”，是指胜败部分取决于偶然因素、部分取决于当事人能力的情况。赌博还必须是胜者取得财物，败者交付财物。

本案中，胡某某等人在“首藏”“卡圈”等第三方球星卡交易平台设立店铺，组织玩家在前述店铺下单，玩家并没有获得真实的商品，而是获得了一个类似于“入场费”的坑位，该行为属于赌博中的投注行为，而非商品交易行为。本案的经营模式系玩家以承担损失较小金额的投注本金的风险来获取更高价值的球星卡，即“以小博大”，具有随机性。玩家下注后能否获得更高价值的球星卡，完全取决于偶然因素，即胡某某等人重新包装的球星卡中是否有玩家恰好下注的NBA球队。每一次直播间开奖，抽中者赢、未抽中者输，符合刑法意义上的赌博，是典型的“赌事”。

赌博本质上属于射幸行为。所谓“射幸”，即“侥幸”，其本意是碰运气的意思。射幸行为是指以他人的损失而受偶然利益之行为，如彩票、赌博等。涉赌经营行为究竟是合法的民事经营活动还是非法的赌博活动，其中一个重要的判断标准是该活动是以射幸为形式还是以射幸为目的。如果射幸只是表现形式，其最终目的仍是吸引消费者购买其商品或服务，经营者主要依靠刺激消费、增加销量来获得经营上利润的增加，那么更倾向于认定此类行为为民事经营行为；如果射幸是主要目的，经营者就是为了从部分消费者的利益损失中直接获取经济利益，虽然该行为一定程度上可以起到吸引消费者、增强自身商品或服务竞争力的效果，但此时更倾向于认定此类行为为赌博。

（二）赌博类犯罪的多元营利模式

赌博的营利模式具有多样性，除了传统赌博中常见的抽头渔利外，还包括收取各种名义的手续费、入场费等财物或财产性利益。尤其在界定以“盲盒类”为代表的新型涉赌经营行为时，更需跳出传统赌博类犯罪营利模式的固有思维，肯定营利模式的多元化趋向。

本案中，玩家在第三方交易平台上投注的金额直接进账到直播间，直播间需要兑付玩家中奖的球星卡，胡某某等人通过核算球星卡成本、投注定价、将部分球星卡再包装等方式来控制球星卡的成本和中奖概率，以确保能从中赚得差价获利。不能因为本案中的营利模式非传统常见，就直接否认该行为的赌博性质。根据在案证据，短短10个月，胡某某团伙涉案资金流水高达8000余万元，这显然不符合正常的商品交易规律。

（三）赌博类犯罪中赌场的实质化考量

伴随着信息技术的发展，网络赌博的形式也不断变化，且形态各异。2010年8月最高法、最高检、公安部《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》中有关开设赌场的认定，仅仅是就“运营赌博网站”这类情形进行了列举，并未穷尽司法实践中所有开设赌场的情形。相关网络空间能否被认定为赌场，应着眼于涉案人员是否为参与赌客提供了赌博的稳定空间，是否对相关空间进行了持续的管理、运营、维护，是否就相关空间的运营管理组织了管理团队，是否在团队成员内部形成了明确分工等要素进行实质判断，而不能将网络上的赌场仅局限于赌博网站。

根据实质判断标准，赌博网站、网络直播间乃至微信群等网络空间均有可能构成赌场。最高法指导案例105号（洪小强、洪礼沃、洪清泉、李志荣开设赌场案）、指导案例106号（谢检军、高垒、高尔樵、杨泽彬开设赌场案），将以营利为目的，利用微信群控制管理，以竞猜开奖结果、抢红包等方式进行赌博，持续组织赌博活动的行为定性为开设赌场罪；最高法指导案例146号（陈庆豪、陈淑娟、赵延海开设赌场案），将以外汇期货涨跌这一未来相对不确定的偶然事件决定财产在平台与投资者之间的归属，并架构网络平台为众多投资者创设参与该项赌博活动场所的行为定性为开设赌场罪。故应改变“赌场必有牌桌”“网络赌博必是网站”的形式化理念，转而以实质化标准进行考量。

本案中的胡某某等人设立多个直播间和网络商铺，在一段时间内持续性地供众多玩家参与球星卡赌博活动，直播间的管理人员有主播、助理、客服、卡商等明确的角色分工，并在团伙老板胡某某的指示下对直播间实行了组织化、常态化、稳定化的管理，因此案涉直播间应认定为赌场，胡某某团伙的行为应认定为开设赌场罪。

此外，考虑到网络空间的运营者或出于牟利目的，或本身监管不严，极有可能会放纵网络空间中发生的不法活动，如本案中“首藏”“卡圈”平台明知胡某某等人开设的店铺只有大量客户下单并没有实际发货，却没有对胡某某等人开设的店铺予以关闭，胡某某等人在抖音平台开设的直播间，在案发前也没有被举报、封禁。故只要特定网络空间符合赌场的实质判断标准，无论其本身是否为合法开设，均不影响其被认定为赌场。

（一）“盲盒类”涉赌行为中筹码的“类货币”属性

赌博本质上是以财物争输赢的行为，赢者取得财物、输者交付财物。在传统赌博类犯罪中，组织者通常会设置类似硬币的圆形或方形筹码用作赌客投注的替代品，筹码本身不值钱，只是代替直接的现金作为赌资，赌客在赌博结束后可将筹码兑回现金。然而在“盲盒类”涉赌经营行为中，当作筹码的可能不是价值低微的类硬币替代品，而是具有一定价值、可在市场上自由流通的商品。

刑法总是对犯罪作出敏感的反应，因而也敏感地反映着社会的变化。对于赌博类犯罪中的财物，应作扩张性解释，即不限于现实流通中的货币。虽然大多数赌博活动均有将筹码兑换成货币的兑付环节，但也应当承认，只要涉赌活动中的筹码具有“类货币”的性质，即本身属于具有高度流通性、可变现、有较高交换价值的物品，即使没有兑换成货币的环节，也属于赌博中的财物。

回到本案争议激烈、分歧巨大的兑付环节。卡商余某某等人的行为并非采取拟制交付形式的球星卡交易行为，而是赌博罪中的赌资兑付行为。首先，根据团伙老板胡某某及卡商余某某的供述，胡某某之所以会安排卡商余某某以独立第三方的身份去回收中奖玩家的球星卡，其初衷就是为了避免构成赌博罪中的赌资兑付环节降低被司法机关追究的风险，即便胡某某的这一安排客观上确实起到了减少交易环节、方便玩家兑现的作用，也不能掩盖其规避被司法机关追责的真实目的。其次，卡商余某某等人向中奖玩家支付与球星卡等值的资金，此时球星卡就相当于赌博中的筹码，卡商余某某等人的行为本质上就是赌资兑付行为，中奖玩家获得的等值资金本质上就是通过赌博赢取的款物，并且本案中绝大多数玩家都选择了将球星卡兑现成资金，选择领取球星卡的只是极少数，可见绝大多数参与其中的玩家都是为了以较小的投注成本获取更大的收益，而不是单纯为了获取更高价值的球星卡。再次，中奖玩家与卡商余某某等人之间、卡商余某某等人与团伙老板胡某某之间并没有产生真实的球星卡交易，仅仅是以球星卡交易之名进行了资金流水的多方转移，卡商余某某等人从中赚取的1个点的利润，本质上就是赌资结算者从赌博活动中领取的收入或抽成。

（二）“盲盒类”涉赌行为的定性无需区分是否“闭环”

此外，即使团伙老板胡某某没有安排卡商余某某等人为中奖玩家兑付资金，中奖玩家均选择领取球星卡，胡某某等人仍然成立赌博类犯罪。本案中的球星卡可看作是赌博中的筹码但又不同于传统意义上赌博中的筹码。传统赌博中的筹码本身价值极低，仅仅是在特定赌场中被认定为兑换赌资的等价物，而本案中的球星卡本身就是商品，可在“首藏”“卡圈”等第三方球星卡交易平台自由交易，具有较高的市场流通性，可随时变现。根据本案多名被告人的供述，案涉球星卡的价值每张保底在七八百元，最高可达四五千元。玩家下注参与案涉直播间的游戏，其看中的主要是球星卡本身的高价值性，即球星卡可变现成更多的资金，能够带来更多甚至远高于投注金额的收益。如果玩家看中的是球星卡的收藏或纪念价值，大可去“首藏”“卡圈”等第三方球星卡交易平台进行正常交易，没有必要冒着损失全部下注本金的风险去参与本案中的盲盒游戏。因此，即便直播间没有为中奖玩家提供资金兑付环节，也不影响球星卡本身被评价为赌博中的财物。对胡某某等人行为的定性没有必要区分是否形成“闭环”，应一概认定为赌博类犯罪。

在商品经济飞速发展的当下，不乏经营者设计出形式多变、内容新颖的经营模式，“盲盒类”就是其中的典型代表。为在打击赌博类犯罪的同时包容新型商业业态，有必要确定其入罪的判断要素，对以“盲盒类”为代表的新型涉赌经营行为的入罪范围进行适当限缩，从而合理划定赌博类犯罪圈。

（一）是否有真实交易发生

当某种经营行为中并未发生真实的商品交易，只有所谓的“交付货款”而没有交付商品的记录，即只是假借商品交易的外衣行赌博犯罪之实，销售商品是假、销售中奖机会是真，才可认定该种行为的赌博倾向。本案中胡某某等人表面上销售的是盲盒包装的球星卡，但实际销售的是抽中高价值球星卡的机会，可认定为赌博。又如网络抽奖式销售“一元购”，经营者将商品按一定价格分成若干等价份额出售，再随机抽取一名中奖者获得商品权益，其他认购资金无法取回。网络“一元购”的经营模式，参与人存在获取较大利益的机会，但也承担了损失全部本金的风险，对纯粹以一元价格销售获取大奖机会的网络“一元购”，可以认定为赌博。

（二）参与者是以营利为目的还是以娱乐为目的

日常生活中，不少经营行为实际上都带有一定程度“赌”的性质，例如商超中放置的抓娃娃机，路边摊位上的套圈游戏等。消费者在抓娃娃机中投入硬币，希望能够抓取机器内价值更高的娃娃布偶；消费者通过向套圈摊位的摊主支付一定数额的零钱获取套圈，希望凭借自己的“技能”套中价值更高的商品。其实上述行为也具有“以小博大”的“赌”的性质，最终却没有被划入赌博类犯罪圈，除了由于上述行为的经营者获取的资金与动辄上万的“赌资流水”相比数额较小外，其本身的娱乐属性也是重要的考量因素，而这主要通过参与者的目的体现出来。

以往在判断赌博的营利目的时，常常以组织者的视角进行考量，其实参与者的视角同样值得重视，尤其是在判断新型涉赌经营行为这一问题上。即便某种经营行为实质上具有“以小博大”的性质，只要参与者主要是以娱乐为目的参与其中，则可将其排除出赌博的范围。抓娃娃机和套圈游戏的参与者虽然想通过投入小额资金获取更高价值的商品，但目的主要是享受这一具有“赌”的活动的乐趣，并非想通过这一行为“发家致富”。而本案中参与胡某某等人组织的抽取球星卡活动的玩家，虽然不排除其具有追求刺激的娱乐动机，但其更主要的目的还是通过“小投入”获取“高收益”。实践中类似的案例还有以看似正常的经营外观打掩护、实则是赌博类犯罪的“自动贩卖机赌博案”等。在“自动贩卖机赌博案”中，自动贩卖机里所显示的零食、饮料都是幌子，购买者扫了机器的二维码之后，会进入一个网上商城，里面有很多商品可抽，从一百块钱的烟，到几千元的金项链，花1元就可以抽奖一次，这些商品并没有放在贩卖机里，购买者抽中之后需要联系管理员，管理员会按照商品价格扣除一定比例手续费后折现给购买者，说白了就是在赌钱，只是套了层贩卖机的掩护。购买者显然不是为了从购物的体验中获得乐趣，其渴望“靠运气暴富”的主观动机昭然若揭。

（三）营利机制是否符合正常商业规律

在界定新型涉赌经营行为时，不免要对经营者的营利模式进行分析。只有当经营者设计出的营利机制可以稳赚不赔、不符合正常商品交易中收益与风险并存的商业规律，短期内吸纳数额明显过高的资金时，才可判定该行为的赌博倾向。本案中胡某某等人经过一套周密的计算，设计出玩家投注的金额，并通过重新包装等方式控制球星卡的价值，使得玩家中奖获得的球星卡价值低于玩家下单投注的总金额，进而做到稳赚不赔，在短短10个月的时间里就获利至少500万元。再以近几年全国各地曝出的微信红包群赌博案为例，其中一种情形是：赌局开始后，群主先发总额99元的红包，分成5个，由于系统是随机分配金额，群成员抢到的红包有大有小，抢得最少的人就算输家，要发同样的99元红包到群里让大家抢，然后这局输的人下局再发红包，无限接龙下去；群主则有“免死”的权利，接龙中的每个红包他都可以抢，但他输的时候不负责发下一个红包，所以稳赚不赔。随随便便一个群，涉案金额就能过百万，甚至有大群吸掉了近亿元的赌资。以上营利机制显然均不符合正常的商业经营规律。

综上，在认定以“盲盒类”为代表的新型涉赌经营行为时，应根据赌博罪的核心定义进行判断，如果涉赌经营行为以射幸为主要目的，应肯定该类行为的赌博倾向。现今赌博的营利模式趋于多元，需跳出传统“抽头获利”的认知局限；对于网络赌场的判定应采实质标准，即是否就相关网络空间形成了稳定的运营和管理；赌博活动中的筹码既可以是价值低微的投注替代品，也可以是具有一定价值、可在市场上自由流通的商品，无需以赌资兑付为必要。同时，可结合是否有真实交易发生、参与者以营利为目的还是以娱乐为目的、营利机制是否符合正常商业规律等要素，合理确定新型涉赌经营行为的入罪范围。